La Déclaration des Dispositifs Transfrontières

Rédigé par Marc Uzan - - Aucun commentaire

 

L’administration commente l’obligation de déclaration des dispositifs transfrontières potentiellement agressifs issue de l’ordonnance du 21 octobre 2019 qui transpose la directive « DAC 6 ». Ces commentaires sont en consultation publique jusqu’au 30 avril inclus.

L’ordonnance 2019-1068 du 21 octobre 2019, qui transpose aux articles 1649 AD à 1649 AH du CGI la directive 2018/822 du 25 mai 2018 dite « DAC 6 », impose aux intermédiaires ayant participé à la mise en œuvre d’un dispositif transfrontière à caractère potentiellement agressif ou, dans certains cas, au contribuable concerné de déclarer ce dispositif (voir notre actualité du 30-10-2019).

Dans une mise à jour de sa base Bofip du 9 mars 2020, l’administration met ses commentaires de cette obligation en consultation publique jusqu’au 30 avril 2020.

Signalons d’ores et déjà les points suivants qui ont retenu l'attention de notre cabinet d'avocat fiscaliste.

 

Dispositifs déclarables

L’obligation de déclaration d’un dispositif transfrontière est déclenchée par la présence d’un ou de plusieurs « marqueurs » généraux ou spécifiques, indicateurs d’un risque potentiel d’évasion fiscale dont la liste figure à l’article 1649 AH du CGI. Signalons que l’administration n’apporte aucune précision sur la définition de ces marqueurs, renvoyant à des commentaires ultérieurs.

Elle se borne à expliciter la condition préalable de l’avantage principal auxquels sont soumis certains de ces marqueurs.

Ainsi, elle précise que le critère de l’avantage principal est analysé de manière globale. Afin de déterminer si un dispositif transfrontière présente un avantage fiscal principal, ce dispositif doit être analysé dans son ensemble, de manière objective, en considérant les effets dans les États de l’Union européenne et hors Union européenne.

L’importance de l’avantage fiscal est notamment déterminée en fonction de la valeur de cet avantage par rapport à la valeur des autres avantages retirés du dispositif.

Par exemple, dans le cas où l’avantage fiscal et l’avantage commercial seraient les avantages principaux retirés du dispositif et qu’un avantage marginal de positionnement géographique serait également retiré du dispositif, l’un des avantages principaux retirés du dispositif est un avantage fiscal.

Le caractère principal résulte notamment du fait que le dispositif transfrontière n’aurait pas été élaboré de la même façon sans l’existence de cet avantage.

Lorsque l’avantage principal obtenu en France au moyen du dispositif transfrontière résulte de l’utilisation d’un dispositif d’incitation fiscale conforme à l’objectif poursuivi par le législateur français, cet avantage principal n’est a priori pas considéré comme un avantage fiscal principal au sens de l’article 1649 AH du CGI, sous réserve du respect de l’intention du législateur. (BOI-CF-CPF-30-40-10-10 nos 110 s.).

 

Personnes soumises à l’obligation de déclarer

 

L’obligation déclarative peut incomber aux intermédiaires concepteurs ou prestataires de services ou aux contribuables en tant qu’utilisateurs ou parties au dispositif transfrontière.

L’administration précise que la notion d’intermédiaire n’implique pas le fait que l’intermédiaire ait la personnalité juridique ni ne soit rémunéré.

Elle ne présuppose pas non plus l’appartenance à une catégorie professionnelle donnée.

Lorsqu’une personne physique est salariée d’une entreprise et agit au nom de cette entreprise, c’est l’entreprise qui est considérée comme intermédiaire (BOI-CF-CPF-30-40-10-20 no 30). Par exemple, dans le cas d’une société A qui conçoit un dispositif transfrontière déclarable utilisé par d’autres sociétés du même groupe (société B et société C), la société A est l’intermédiaire concepteur et les sociétés B et C sont les contribuables concernés (BOI-CF-CPF-30-40-10-20 no 240).

S’agissant des intermédiaires prestataires de services, non concepteurs des dispositifs, l’administration précise que sont concernés les intermédiaires ayant connaissance que leurs services ont été rendus dans le cadre d’un dispositif transfrontière déclarable.

En revanche, n’est pas considéré comme intermédiaire, un prestataire de services qui interviendrait ou prendrait connaissance du dispositif postérieurement à sa mise en œuvre ou postérieurement à la délivrance du conseil conduisant à cette mise en œuvre, sous réserve que ce prestataire de services n’ait apporté aucune aide, assistance ou conseil se rapportant à la conception, la commercialisation ou l’organisation du dispositif transfrontière.

Ainsi, ne sont pas considérés comme un intermédiaire prestataire de services au sens de l’article 1649 AE du CGI :

•           - Un commissaire aux comptes, qui, lors de la réalisation de l’audit légal d’un des participants à un dispositif transfrontière déclarable, prendrait connaissance de celui-ci postérieurement à sa mise en œuvre, et l’identifierait comme entrant dans le champ des obligations déclaratives ;

•           - Une banque dépositaire qui accompagnerait un contribuable dans ses démarches pour réclamer un trop-perçu de retenue à la source ;

•           - Un conseil, différent du conseil à l’origine du dispositif, dont la mission consisterait uniquement à se prononcer sur le caractère déclarable ou non d’un dispositif transfrontière au regard des articles 1649 AD et suivants du CGI.

La notion d’intermédiaire prestataire de service ne vise a priori pas les établissements de paiement et les établissements de crédit autorisés à exercer dans le secteur financier réglementé qui effectuent des opérations bancaires de routine (réception et conservation de fonds, transferts de fonds et opération de change, octroi de financements, fourniture de services bancaires de paiement).

En revanche, un tel établissement est considéré comme intermédiaire prestataire de services dans le cas où il a connaissance du fait que son intervention, quelle qu’en soit la nature, constitue une aide, une assistance ou des conseils qui se rapportent à la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable (BOI-CF-CPF-30-40-10-20 nos 60 s.).

 

Entrée en vigueur

 

L’obligation de déclaration entre en vigueur le 1er juillet 2020.Toutefois, les dispositifs dont la première étape a été mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 1er juillet 2020 doivent être déclarés au plus tard le 31 août 2020. 

Les dispositifs transfrontières déclarables dont la première étape a été mise en œuvre avant le 25 juin 2018 et qui produiraient leurs effets après le 25 juin 2018 ne doivent pas être déclarés.

L’administration précise que toute modification apportée à ces dispositifs est déclarable si cette modification peut être qualifiée de dispositif transfrontière déclarable.

Le fait que ce changement ait été anticipé et prévu dans les dispositions contractuelles du dispositif originel est indifférent (BOI-CF-CPF-30-40 no 1).

Notre cabinet d’avocat fiscaliste peut vous assister.

 

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