La Procédure d’Abus de Droit : Qu’Est-ce que c’Est ? Comment Cela Marche ?

Rédigé par Marc Uzan - - Aucun commentaire

 

Les deux facettes de l'abus de droit

 

Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

 

Ce texte englobe dans la définition de l'abus de droit deux situations de fait différentes : celle où l'administration relève qu'un acte a un caractère fictif et celle où le contribuable se voit reprocher d'avoir accompli une opération ayant un motif exclusivement fiscal.

 

 

L'abus de droit par fictivité

 

 

Le droit civil déclare fictif un acte dont l'apparence ne correspond pas à la réalité.

 

De même, pour l'administration fiscale, la fictivité est constituée par la différence objective existant entre l'apparence juridique créée par l'acte en cause et la réalité, en particulier économique, sous-jacente à cet acte.


Par exemple une vente doit être considérée comme fictive, au regard de la théorie de l'abus de droit, dans le cas où elle déguise une donation, ce qui sera démontré si l'acquéreur, un proche du vendeur, a été dispensé d'acquitter le prix de la vente.

 

De même une donation doit être considérée comme fictive lorsqu'il résulte des clauses de l'acte que le donateur ne s'est pas véritablement dessaisi des biens donnés.

Votre avocat fiscaliste peut vous aider à connaitre les risque de vous voir considéré comme ayant commis ce type d'abus de droit ou pas.

 

 

L'abus de droit par recherche d'un but exclusivement fiscal

 

 

La loi précise que le droit dont on peut faire au contribuable le reproche d'avoir abusé s'entend de celui créé par des textes ou des décisions.

 

Normalement, les décisions visées ne devraient pas comprendre les interprétations favorables de la loi exprimées par l'administration dans le Bofip, mais tel n'est pas l'avis de l'administration.

 

Il est certain, en revanche, que les textes dont il est question comprennent, indépendamment de la loi et de ses textes d'application, les conventions fiscales (avec certains tempéraments), ainsi que le droit de l'Union européenne (l'invocation des directives et des libertés fondamentales peut se prêter à une forme d'abus).


Pour que l'administration fiscale puisse reprocher à un contribuable d'avoir commis un abus de droit, il faut que l'intéressé ait recherché un avantage fiscal que, sans cet abus, il n'aurait pas obtenu.

 

En pratique, il doit s'être placé, du fait du recours à l'opération incriminée, dans une situation plus favorable que celle qui aurait été la sienne s'il s'était conformé à la pratique normale pour atteindre son objectif.

 

Ainsi aucun abus n'est caractérisé dans le cas où le contribuable se prévaut d'un régime avantageux dont il ne remplit pas les conditions, même s'il a cherché à créer l'apparence du contraire.


Il ne saurait y avoir abus non plus lorsque le contribuable décide de réaliser une opération uniquement parce qu'elle est avantageusement traitée par la loi.

 

Sans la perspective de l'avantage visé, il se serait, en effet, abstenu de réaliser l'opération.

 

Cette solution se dégage de la décision par laquelle le Conseil d'Etat a écarté l'incrimination d'abus de droit retenue à l'encontre d'exploitants individuels qui avaient cédé leur clientèle à des sociétés unipersonnelles formées par eux-mêmes pour profiter d'une exonération de plus-value introduite par la loi pour favoriser la cession des commerces de proximité à des repreneurs exerçant dans la même branche.


Par ailleurs, il n'y a abus de droit que si les actes accomplis par le contribuable n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'atténuer ou d'éluder les charges fiscales.

 

Le contribuable échappe donc au grief d'abus de droit s'il existe des motivations non fiscales à son comportement.


Enfin, l'abus de droit n'existe que si l'administration établit que le contribuable a recherché le bénéfice d'une application littérale de textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs.

L'établissement de ce critère est assez subjectif. Votre avocat fiscaliste peut vous assister dans votre défense sur ce point.

 

La sanction de l'abus de droit

 

 

Comme tout manquement aux obligations fiscales, l'abus de droit entraîne le rappel de l'impôt éludé et l'exigibilité de l'intérêt de retard de 4,80 % l'an.

 

S'y ajoute une pénalité qui s'élève à 80 % du montant de l'impôt éludé (taux de la sanction qui s'attache aux manœuvres frauduleuses) sauf lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire, situation dans laquelle le taux de la pénalité est ramené à 40 %.

 

 

Les garanties procédurales

 

 

 

Toute proposition de rectification contenant une incrimination d'abus de droit doit être signée par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur départemental.


A la demande du contribuable (ou de l'administration), le litige peut être soumis à l'avis du Comité de l'abus de droit fiscal, organisme comprenant, sous la présidence d'un conseiller d'Etat, un conseiller maître à la Cour des comptes, un conseiller à la Cour de cassation, un avocat ayant une compétence en droit fiscal, un notaire, un expert-comptable et un professeur des universités, agrégé de droit ou de sciences économiques.


Ce comité joue un rôle important en pratique.

 

Ses avis font l'objet d'un rapport annuel et sont publiés à échéance trimestrielle afin d'éclairer de façon régulière les services fiscaux et la communauté des praticiens.


Surtout, l'avis du comité a une conséquence immédiate sur la suite du contentieux. En cas d'avis favorable à l'administration, la charge de la preuve est inversée et le contribuable est alors obligé de démontrer qu'il n'a pas commis d'abus de droit.

 

 

Le rescrit abus de droit

 

 

Le moyen est offert au contribuable d'écarter le risque d'incrimination d'abus de droit avant de s'engager dans une opération qui lui paraît de nature à susciter la critique sur ce terrain.

 

La procédure d'abus de droit n'est pas applicable lorsqu'un contribuable, préalablement à la conclusion d'un ou plusieurs actes, a consulté par écrit l'administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l'administration n'a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande.

 

Mais cette procédure de rescrit, notamment en raison de l'absence de garanties juridictionnelles (un recours pour excès de pouvoir contre le refus de la demande serait irrecevable) ne reçoit que fort peu d'applications.

 

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