La elusión fiscal (évasion fiscale) tiene por objeto reducir la tributación aprovechando las lagunas del sistema tributario para sortearlo. Afecta tanto a los particulares como a las empresas. La elusión fiscal es una forma de evitar el impuesto que se sitúa en la frontera del fraude fiscal.

En enero de 2019 entraron en vigor nuevas normas para luchar contra la elusión fiscal. Su abogado fiscalista se las describe.

¿Qué es la elusión fiscal?

La elusión fiscal consiste en disminuir o suprimir la tributación de un contribuyente sobre sus beneficios y cualquier otra renta. La técnica más utilizada es la transferencia de un patrimonio o de los ingresos de una actividad a otro país, denominado paraíso fiscal, donde la fiscalidad es más baja. En Francia, la elusión fiscal representa entre 60.000 y 80.000 millones de euros al año según el informe del sindicato Solidaires Finances Publiques.

La noción sigue siendo bastante difusa, ya que puede estar próxima al fraude fiscal. No obstante, hay que distinguir la elusión fiscal, que utiliza medios legales, del fraude fiscal, que es totalmente ilegal. Sin embargo, en algunos casos la elusión fiscal puede asimilarse a la optimización fiscal, que consiste en utilizar el Derecho tributario para reducir el importe de la tributación cumpliendo las obligaciones fiscales de su país.

¿Me afecta?

Le afecta si ha intentado reducir el importe de los impuestos que teóricamente debe pagar recurriendo a estructuras fiscales. Algunas prácticas de elusión fiscal son legales, como la celebración de acuerdos fiscales ventajosos (ruling) en un país. No obstante, si se basa en técnicas ilegales, en particular en estructuras cuya finalidad es exclusivamente fiscal, la elusión fiscal puede convertirse en fraude.

Determinadas estructuras fiscales pueden ser consideradas abusivas por la Administración tributaria francesa. Es el caso del uso de trusts, de sociedades civiles inmobiliarias (SCI), de la utilización del oro, de contratos de seguro de ida y vuelta o de salarios abonados en el extranjero con el único fin de eludir el impuesto francés.

La deslocalización de beneficios al extranjero también puede formar parte de las estructuras propias de la elusión fiscal. En esta estructura, la mayor parte de los beneficios se atribuye a las filiales establecidas en el país donde el impuesto es más bajo, o incluso nulo. Se denominan zero-haven las economías que se caracterizan por la ausencia de cualquier tipo de tributación. Existen otras prácticas administrativas, denominadas complacientes, como en las Bermudas, que ofrecen una garantía de exención. En la práctica, conviene ser prudente respecto a este tipo de operaciones complejas y, a menudo, ilegales.

Las sociedades holding tienen por objeto gestionar las participaciones en el capital de otras sociedades. Estas holdings también se utilizan con mucha frecuencia como técnica de optimización fiscal, siendo accionistas, por ejemplo, de una sociedad establecida en Francia. Sirven así de instrumento fiscal cuando los dividendos se transfieren sin tributar a la sociedad holding en virtud de tratados internacionales o cuando una parte importante de los beneficios se deslocaliza en estas holdings.

El trust es un mecanismo jurídico procedente del Derecho anglosajón que no tiene equivalente en Francia. El trust es una institución que reúne al constituyente, que se desprende de la propiedad de determinados bienes, al administrador y al beneficiario. El trust implica una separación entre la propiedad económica y la propiedad jurídica de los bienes. Así, una persona física puede no figurar como propietaria de sus bienes a ojos de la Administración tributaria.

Los trusts se utilizan con bastante frecuencia en las estructuras de elusión fiscal.

¿Cuáles son los riesgos?

Al practicar la elusión fiscal, el contribuyente se expone a sufrir fuertes regularizaciones fiscales, pero también a ser perseguido penalmente.

En el ámbito fiscal, las estructuras se combaten principalmente mediante la teoría del abuso de derecho, codificada en el artículo L 64 del Libro de Procedimientos Fiscales (Livre des Procédures Fiscales, LPF). La Administración tributaria puede descartar los actos cuya apariencia jurídica oculta el carácter real de las operaciones realizadas; no obstante, usted conserva la posibilidad de impugnarlo mediante argumentos jurídicos especializados que su abogado fiscalista podrá indicarle. En ese caso, puede liquidar el impuesto que se habría adeudado en la situación real. Dicho de otro modo, la Administración tributaria puede cuestionar la sinceridad de determinados actos jurídicos y desbaratar las maniobras que tienen por objeto eludir el impuesto utilizando construcciones jurídicas aparentemente regulares.

La teoría del abuso de derecho no prohíbe al contribuyente elegir entre varias soluciones para realizar una operación. Puede optar por la opción más ventajosa desde el punto de vista fiscal. Cuando los actos jurídicos en los que se basa esta solución son conformes a las normas, no hay abuso de derecho.

El procedimiento de abuso de derecho se aplica en el marco de una inspección fiscal. No obstante, el contribuyente puede impugnar las regularizaciones notificadas. En tal caso, el litigio se remite al Comité del abuso de derecho fiscal (Comité de l’abus de droit fiscal). Pueden acudir al Comité la Administración o el contribuyente, que son invitados a presentar sus observaciones.

La carga de la prueba corresponde a la Administración, se haya acudido o no al Comité y cualquiera que sea el sentido de su dictamen.

El abuso de derecho se sanciona con la aplicación simultánea de un interés de demora y de un recargo igual al 80 % de las cantidades regularizadas si el contribuyente es el principal promotor o el principal beneficiario de los actos abusivos, o del 40 % cuando no se aporta esta prueba.

Las nuevas medidas para luchar contra el fraude fiscal

Para luchar contra los abusos en materia de elusión fiscal, la Unión Europea ha establecido nuevas normas vigentes desde enero de 2019. En adelante, los Estados miembros podrán gravar los beneficios transferidos a países de baja tributación en los que la empresa de que se trate no ejerza ninguna actividad económica real.

En 2019 se creó un servicio de investigación especializado, el servicio de investigaciones judiciales de hacienda (service d’enquêtes judiciaires des finances, SEJF) (Decreto n.º 2019-460, de 16 de mayo de 2019), para luchar contra el fraude fiscal. Además, se ha introducido un procedimiento de conformidad con la culpabilidad para los defraudadores perseguidos penalmente. Ello permitirá agilizar los procedimientos evitando un juicio mediante la aceptación de la pena propuesta por la fiscalía. Se van a utilizar algoritmos para analizar los datos y orientar mejor las inspecciones. Francia también va a revisar la lista de paraísos fiscales incorporando nuevos criterios.