La elusión fiscal (évasion fiscale) consiste en reducir o evitar el impuesto utilizando las posibilidades, e incluso las lagunas, del sistema fiscal, a menudo aprovechando las diferencias entre Estados. Afecta tanto a particulares como a empresas y se sitúa en la frontera del fraude fiscal: lícita mientras respeta la letra y el espíritu de los textos, puede ser cuestionada como abuso de derecho cuando se basa en esquemas artificiales.
Desde 2019, nuevas normas derivadas de la directiva europea conocida como ATAD refuerzan la lucha contra la elusión fiscal. Este artículo presenta los principales conceptos y los riesgos, sin sustituir el análisis de una situación concreta por un abogado.
En resumen
- La elusión fiscal no es ilegal en sí misma, pero encuentra su límite en el abuso de derecho (artículos L64 y L64 A del Código de procedimientos tributarios).
- Los esquemas ficticios, o inspirados por un fin exclusivamente fiscal, pueden ser descartados por la Administración.
- El abuso de derecho se sanciona con un recargo del 80 % (40 % en algunos casos), además del interés de demora.
- Los trusts, las sociedades holding y las sociedades establecidas en el extranjero están sujetos a normas específicas en el Derecho tributario francés.
- La carga de la prueba del abuso de derecho recae, en principio, en la Administración.
Índice
¿Qué es la elusión fiscal?
La elusión fiscal consiste en reducir, o incluso suprimir, la tributación de las rentas, los beneficios o el patrimonio. La técnica más conocida es la transferencia de un patrimonio o de rentas a un país con una fiscalidad más baja. Su coste para las finanzas públicas es objeto de estimaciones muy dispares: el sindicato Solidaires Finances publiques estimaba, por ejemplo, en 2018 la pérdida de recaudación vinculada al fraude y a la elusión fiscales entre 80 000 y 100 000 millones de euros anuales.
El concepto es difuso, porque está cerca a la vez de la optimización fiscal, que consiste en elegir, entre las soluciones permitidas por la ley, la menos gravada, y del fraude fiscal, que es ilegal. En la práctica, la frontera se sitúa en el abuso de derecho.
¿Me afecta?
Cualquier persona que organiza su situación, en particular internacional, de modo que reduzca su impuesto puede verse afectada. Elegir la solución menos gravada es, en principio, legítimo. En cambio, cuando un esquema es ficticio o artificial y solo obedece a un fin fiscal, la Administración puede descartarlo; en los casos más graves, los hechos también pueden constituir fraude.
Algunos esquemas atraen especialmente la atención de la administración tributaria francesa cuando se utilizan con el único fin de eludir el impuesto francés:
- el recurso a trusts o a estructuras extranjeras interpuestas;
- los contratos de seguro «de ida y vuelta» o las operaciones con oro;
- los salarios pagados en el extranjero sin justificación económica;
- la localización artificial de beneficios en sociedades establecidas en países de fiscalidad baja o nula;
- la interposición de sociedades holding sin sustancia.
Las sociedades holding son, sin embargo, herramientas de gestión legítimas, que permiten tener y gestionar participaciones. No obstante, pueden ser cuestionadas cuando carecen de sustancia y solo sirven para beneficiarse de un régimen fiscal o de un convenio fiscal, por ejemplo para repatriar dividendos libres de impuestos.
El caso de los trusts
El trust es un mecanismo jurídico de origen anglosajón, sin equivalente exacto en el Derecho francés, mediante el cual un constituyente transmite bienes a un administrador (trustee), encargado de gestionarlos en beneficio de unos beneficiarios. Se ha utilizado durante mucho tiempo en esquemas de elusión fiscal, ya que disocia la propiedad jurídica de los bienes de su beneficio económico.
Desde 2011, el Derecho tributario francés regula con precisión los trusts que tienen un vínculo con Francia: obligaciones declarativas de los administradores, inclusión de los bienes en trust en el impuesto sobre el patrimonio inmobiliario y en los derechos de sucesión y donación, y un gravamen específico en ausencia de declaración. Estas normas se presentan en las páginas dedicadas a los trusts británicos y a los trusts estadounidenses.
¿Cuáles son los riesgos?
La elusión fiscal expone a fuertes regularizaciones fiscales y, cuando los hechos constituyen fraude, a acciones penales.
El abuso de derecho
Los esquemas se combaten principalmente mediante el procedimiento de abuso de derecho (artículo L64 del Código de procedimientos tributarios, LPF). La Administración puede descartar los actos ficticios, así como aquellos que, buscando el beneficio de una aplicación literal de los textos en contra de los objetivos perseguidos por sus autores, no pudieron obedecer a ningún otro motivo que el de eludir o atenuar el impuesto. Liquida entonces el impuesto adeudado conforme a la situación real.
Para los actos realizados desde 2020, la Administración también puede descartar aquellos cuyo motivo es principalmente, y ya no exclusivamente, fiscal (artículo L64 A del LPF), sin aplicar los recargos propios del abuso de derecho.
El abuso de derecho no impide elegir, entre varias soluciones, la más ventajosa desde el punto de vista fiscal: cuando los actos son reales y conformes con el objetivo de los textos, no hay abuso de derecho. El contribuyente puede impugnar las rectificaciones, en particular con la ayuda de un abogado.
El comité del abuso de derecho fiscal
En caso de desacuerdo sobre las rectificaciones, el litigio puede someterse al comité del abuso de derecho fiscal, a petición del contribuyente o de la Administración. La carga de la prueba recae, en principio, en la Administración, se haya consultado o no al comité y cualquiera que sea el sentido de su dictamen. Después, el contribuyente puede impugnar las rectificaciones ante el juez.
Las sanciones
El abuso de derecho se sanciona, además del interés de demora, con un recargo del 80 % de las cuotas regularizadas cuando el contribuyente fue el principal impulsor de los actos o su principal beneficiario, y del 40 % en los demás casos.
Las medidas de lucha contra la elusión y el fraude
Desde el 1 de enero de 2019, las normas derivadas de la directiva europea ATAD refuerzan, en particular, la limitación de la deducción de los gastos financieros de las empresas y la tributación, en Francia, de los beneficios situados en sociedades establecidas en países de baja tributación sin actividad económica real.
La ley de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el fraude abrió además el procedimiento de «conformidad» (plaider-coupable) al fraude fiscal, y en 2019 se creó un servicio de investigaciones judiciales de las finanzas (SEJF). La Administración también recurre a la minería de datos para orientar sus inspecciones, y la lista francesa de Estados y territorios no cooperativos se actualiza periódicamente.
Lo que veo en mis expedientes
A veces recurren a mí, a menudo personas jóvenes influidas por vídeos vistos en TikTok o YouTube, para validar o comentar esquemas basados en sociedades en el extranjero, por ejemplo en Estonia o en los Emiratos. En los casos que me han presentado, estos esquemas ya no correspondían, en mi opinión, a la optimización fiscal: iban mucho más allá, y no puedo acompañar estos proyectos.
La optimización fiscal legal existe, a veces gracias a los convenios fiscales, pero se basa en una situación real y en normas correctamente aplicadas. Solo un análisis de cada caso por un abogado permite saber si un convenio puede o no reducir el impuesto francés.
FAQ
¿Es legal la optimización fiscal?
En principio sí: elegir, entre las soluciones permitidas por la ley, la menos gravada es legítimo. La optimización se vuelve abusiva cuando se basa en actos ficticios o artificiales inspirados por un fin exclusivamente fiscal (abuso de derecho) o, para los actos realizados desde 2020, principalmente fiscal.
¿Qué diferencia hay entre elusión fiscal y fraude fiscal?
El fraude fiscal consiste en sustraerse ilegalmente al impuesto, por ejemplo ocultando rentas; es un delito. La elusión fiscal utiliza medios aparentemente lícitos; no es ilegal en sí misma, pero puede ser cuestionada por la Administración como abuso de derecho.
¿Está prohibido tener un trust o una sociedad en el extranjero?
En principio, no. Estas estructuras son lícitas, pero están sujetas a obligaciones declarativas y a normas fiscales específicas en Francia. Su utilización con un fin exclusivamente fiscal puede ser cuestionada.
