A evasão fiscal (évasion fiscale) consiste em reduzir ou evitar o imposto utilizando as possibilidades, ou mesmo as lacunas, do sistema fiscal, muitas vezes jogando com as diferenças entre Estados. Diz respeito tanto aos particulares como às empresas e situa-se na fronteira da fraude fiscal: lícita enquanto respeita a letra e o espírito dos textos, pode ser posta em causa a título de abuso de direito quando assenta em esquemas artificiais.
Desde 2019, novas regras decorrentes da diretiva europeia conhecida como ATAD reforçam o combate à evasão fiscal. Este artigo apresenta as principais noções e os riscos incorridos, sem substituir a análise de uma situação concreta por um advogado.
Em resumo
- A evasão fiscal não é ilegal em si mesma, mas encontra o seu limite no abuso de direito (artigos L64 e L64 A do Código de procedimento fiscal).
- Os esquemas fictícios, ou motivados por um objetivo exclusivamente fiscal, podem ser desconsiderados pela administração.
- O abuso de direito é sancionado com um agravamento de 80 % (40 % em certos casos), além dos juros de mora.
- Os trusts, as holdings e as sociedades estabelecidas no estrangeiro estão sujeitos a regras específicas no direito fiscal francês.
- O ónus da prova do abuso de direito recai, em princípio, sobre a administração.
Índice
O que é a evasão fiscal?
A evasão fiscal consiste em diminuir, ou mesmo suprimir, a tributação dos rendimentos, dos lucros ou do património. A técnica mais conhecida é a transferência de um património ou de rendimentos para um país onde a tributação é mais baixa. O seu custo para as finanças públicas é objeto de estimativas muito variáveis: o sindicato Solidaires Finances publiques estimava, por exemplo, em 2018 a perda de receita ligada à fraude e à evasão fiscais entre 80 e 100 mil milhões de euros por ano.
A noção é difusa, porque está próxima tanto do planeamento fiscal, que consiste em escolher, entre as soluções permitidas por lei, a menos tributada, como da fraude fiscal, que é ilegal. Na prática, a fronteira situa-se ao nível do abuso de direito.
Estou abrangido?
Qualquer pessoa que organize a sua situação, nomeadamente internacional, de modo a reduzir o seu imposto pode estar abrangida. Escolher a solução menos tributada é, em princípio, legítimo. Em contrapartida, quando um esquema é fictício ou artificial e só foi motivado por um objetivo fiscal, a administração pode desconsiderá-lo; nos casos mais graves, os factos podem também constituir fraude.
Certos esquemas chamam particularmente a atenção da administração fiscal francesa quando são utilizados com o único objetivo de contornar o imposto francês:
- o recurso a trusts ou a estruturas estrangeiras interpostas;
- contratos de seguro «de ida e volta» ou operações com ouro;
- salários pagos no estrangeiro sem justificação económica;
- a localização artificial de lucros em sociedades estabelecidas em países de tributação baixa ou nula;
- a interposição de sociedades holding sem substância.
As holdings são, no entanto, instrumentos de gestão legítimos, que permitem deter e gerir participações. Podem, todavia, ser postas em causa quando não têm substância e servem apenas para beneficiar de um regime fiscal ou de uma convenção fiscal, por exemplo para fazer subir dividendos sem imposto.
O caso dos trusts
O trust é um mecanismo jurídico de origem anglo-saxónica, sem equivalente exato no direito francês, através do qual um instituidor transfere bens para um administrador (trustee), encarregado de os gerir em benefício de beneficiários. Foi durante muito tempo utilizado em esquemas de evasão fiscal, pois dissocia a propriedade jurídica dos bens do seu benefício económico.
Desde 2011, o direito fiscal francês enquadra com precisão os trusts que têm uma ligação com França: obrigações declarativas dos administradores, inclusão dos bens em trust no imposto sobre a fortuna imobiliária e nos direitos de sucessão e de doação, e uma imposição específica na falta de declaração. Estas regras são apresentadas nas páginas dedicadas aos trusts britânicos e aos trusts americanos.
Quais são os riscos?
A evasão fiscal expõe a pesadas correções fiscais e, quando os factos constituem fraude, a procedimento criminal.
O abuso de direito
Os esquemas são combatidos principalmente através do procedimento de abuso de direito (artigo L64 do Código de procedimento fiscal, LPF). A administração pode desconsiderar os atos fictícios, bem como aqueles que, procurando beneficiar de uma aplicação literal dos textos contrária aos objetivos prosseguidos pelos seus autores, não puderam ser motivados por nenhum outro motivo que não o de evitar ou atenuar o imposto. Liquida então o imposto devido à luz da situação real.
Para os atos realizados desde 2020, a administração pode também desconsiderar aqueles cujo motivo é principalmente, e já não exclusivamente, fiscal (artigo L64 A do LPF), sem aplicar os agravamentos próprios do abuso de direito.
O abuso de direito não impede que se escolha, entre várias soluções, a mais vantajosa do ponto de vista fiscal: quando os atos são reais e conformes ao objetivo dos textos, não há abuso de direito. O contribuinte pode contestar as retificações, nomeadamente com a ajuda de um advogado.
O comité do abuso de direito fiscal
Em caso de desacordo quanto às retificações, o litígio pode ser submetido ao comité do abuso de direito fiscal, a pedido do contribuinte ou da administração. O ónus da prova recai, em princípio, sobre a administração, quer o comité tenha sido consultado ou não e qualquer que seja o sentido do seu parecer. O contribuinte pode depois contestar as retificações perante o juiz.
As sanções
O abuso de direito é sancionado, além dos juros de mora, com um agravamento de 80 % do imposto corrigido quando o contribuinte teve a iniciativa principal dos atos ou foi o seu principal beneficiário, e de 40 % nos restantes casos.
As medidas de combate à evasão e à fraude
Desde 1 de janeiro de 2019, as regras decorrentes da diretiva europeia ATAD reforçam nomeadamente a limitação da dedução dos encargos financeiros das empresas e a tributação, em França, dos lucros localizados em sociedades estabelecidas em países de baixa tributação sem atividade económica real.
A lei de 23 de outubro de 2018 relativa à luta contra a fraude abriu ainda o procedimento de «confissão» (plaider-coupable) à fraude fiscal, e foi criado em 2019 um serviço de investigações judiciais das finanças (SEJF). A administração recorre também à exploração de dados para orientar as suas inspeções, e a lista francesa de Estados e territórios não cooperantes é regularmente atualizada.
O que vejo nos meus processos
Acontece-me ser solicitado, muitas vezes por pessoas jovens, influenciadas por vídeos vistos no TikTok ou no YouTube, para validar ou comentar esquemas assentes em sociedades no estrangeiro, na Estónia ou nos Emirados, por exemplo. Nos casos que me foram apresentados, esses esquemas já não se enquadravam, a meu ver, na otimização fiscal: iam muito além dela, e não posso acompanhar esses projetos.
A otimização fiscal legal existe, por vezes graças às convenções fiscais, mas assenta numa situação real e em regras corretamente aplicadas. Só uma análise de cada caso por um advogado permite saber se uma convenção pode, ou não, reduzir o imposto francês.
FAQ
O planeamento fiscal é legal?
Em princípio sim: escolher, entre as soluções permitidas por lei, a menos tributada é legítimo. O planeamento torna-se abusivo quando assenta em atos fictícios ou artificiais motivados por um objetivo exclusivamente fiscal (abuso de direito) ou, para os atos realizados desde 2020, principalmente fiscal.
Qual a diferença entre evasão fiscal e fraude fiscal?
A fraude fiscal consiste em subtrair-se ilegalmente ao imposto, por exemplo dissimulando rendimentos; é um crime. A evasão fiscal utiliza meios aparentemente lícitos; não é ilegal em si mesma, mas pode ser posta em causa pela administração a título de abuso de direito.
É proibido ter um trust ou uma sociedade no estrangeiro?
Em princípio, não. Estas estruturas são lícitas, mas estão sujeitas a obrigações declarativas e a regras fiscais específicas em França. A sua utilização com um objetivo exclusivamente fiscal pode ser posta em causa.
