A lei para um Estado ao serviço de uma sociedade de confiança (lei ESSOC n.º 2018-727, de 10 de agosto de 2018) consagrou um direito ao erro a favor dos utentes de boa-fé e procurou instaurar uma relação de confiança entre a administração, os particulares e as empresas.
Quem pode beneficiar do direito ao erro, e em que condições? Quais são os seus limites? Que medidas fiscais foram criadas pela lei, nomeadamente em caso de inspeção tributária? Este artigo faz o ponto da situação, tendo em conta que cada situação merece uma análise própria.
Em resumo
- O direito ao erro protege, em princípio, a pessoa de boa-fé que desrespeitou uma regra pela primeira vez ou cometeu um erro material, e que regulariza a sua situação.
- Em princípio, não se aplica em caso de má-fé ou de fraude, e não constitui um direito ao atraso ou à omissão da declaração.
- Em matéria fiscal, os juros de mora podem ser reduzidos em 50 % em caso de regularização espontânea e em 30 % em caso de regularização durante uma inspeção.
- Os pontos expressamente validados durante uma inspeção tornam-se, em princípio, oponíveis à administração (garantia fiscal).
- Para as contas detidas no estrangeiro, as coimas específicas obedecem às suas próprias regras.
Índice
O direito ao erro: princípio e condições
Nos termos do Código das relações entre o público e a administração (artigo L123-1), uma pessoa que desrespeitou pela primeira vez uma regra aplicável à sua situação, ou que cometeu um erro material ao declará-la, não pode ser sancionada se regularizar a sua situação por iniciativa própria ou depois de ter sido convidada a fazê-lo pela administração, no prazo indicado por esta.
A boa-fé, condição essencial
O direito ao erro pressupõe boa-fé: o erro deve ser involuntário. Está, pelo contrário, de má-fé, segundo a lei, a pessoa que desrespeitou deliberadamente uma regra aplicável à sua situação. Em caso de litígio, a prova da má-fé ou da fraude cabe à administração.
A fronteira entre erro material, incumprimento deliberado e fraude é por vezes difícil de traçar. Consoante os casos, a intervenção de um advogado pode ser útil para demonstrar a boa-fé e afastar uma qualificação mais severa.
As exceções
Regra geral, o direito ao erro não se aplica, nomeadamente:
- em caso de má-fé ou de fraude;
- às pessoas que desrespeitam repetidamente a mesma regra;
- aos atrasos ou omissões de declaração nos prazos previstos: o direito ao erro não é um direito ao atraso.
As principais medidas fiscais
A redução dos juros de mora
Em caso de erro cometido de boa-fé, os juros de mora são, em princípio, reduzidos em 50 % quando o contribuinte entrega espontaneamente uma declaração de substituição, antes de qualquer procedimento de inspeção, e paga ao mesmo tempo o imposto devido.
São reduzidos em 30 % quando a regularização ocorre durante uma inspeção (artigo L62 do Código de procedimento fiscal, LPF). Num controlo documental ou num exame da contabilidade, o pedido pode, em princípio, ser feito nos trinta dias seguintes à receção da proposta de retificação; numa verificação da contabilidade ou num exame da situação fiscal pessoal, deve, em princípio, ser feito antes do envio da proposta de retificação. Em ambos os casos, a regularização pressupõe, em princípio, o pagamento das quantias devidas.
A garantia fiscal
Desde a lei ESSOC, os pontos examinados durante uma inspeção que não foram objeto de retificação, e que a administração mencionou expressamente como validados na proposta de retificação ou no aviso de ausência de retificação, são-lhe, em princípio, oponíveis (artigo L80 B do LPF). O contribuinte não pode então ser objeto de uma correção fiscal sobre esses pontos numa inspeção posterior, enquanto a sua situação e a lei não se alterarem. Só os pontos expressamente mencionados ficam abrangidos: a falta de retificação sobre um ponto não equivale, por si só, a uma validação.
A informação vinculativa durante a inspeção
Durante uma verificação da contabilidade ou um exame da contabilidade, e antes de qualquer envio de uma proposta de retificação, a empresa pode pedir por escrito à administração que tome posição sobre um ponto que examinou. Esta tomada de posição reforça a segurança jurídica: a administração não pode depois, em princípio, proceder a correções contrárias à posição tomada.
O direito a ser inspecionado
Qualquer pessoa pode pedir para ser objeto de uma inspeção sobre um ou vários pontos precisos. Se forem descobertas irregularidades, o contribuinte pode, em princípio, regularizá-las beneficiando de juros de mora reduzidos. A oportunidade de um tal pedido depende, no entanto, de cada situação e merece ser apreciada previamente, idealmente com um advogado.
Mediação e transação
A lei ESSOC incentivou também os meios amigáveis de resolução de litígios: a transação está agora prevista de forma geral no Código das relações entre o público e a administração, e acresce aos dispositivos de mediação que permitem procurar uma solução sem recorrer ao juiz.
A relação de confiança com as empresas
A parceria fiscal para as grandes empresas e as empresas de média dimensão
Para as grandes empresas e as empresas de média dimensão (ETI), a relação de confiança assume a forma de uma parceria fiscal, formalizada num protocolo, com um interlocutor de referência do serviço de parceria com as empresas. Os parceiros examinam o tratamento fiscal das operações que apresentam um risco ou um interesse estratégico, o que pode conduzir a tomadas de posição oponíveis à administração. Qualquer das partes pode pôr termo à parceria a qualquer momento.
O acompanhamento fiscal personalizado das PME
Mais ligeiro, o acompanhamento fiscal destina-se às PME, em particular às que estão em crescimento, são inovadoras ou atuam em setores estratégicos. Um interlocutor de referência da direção regional das finanças públicas examina com a empresa as questões fiscais suscetíveis de dar lugar a um pedido de informação vinculativa, pontualmente ou de forma repetida.
O serviço de regularização fiscal das empresas (Smec)
Aberto em 2019, o Smec permite às empresas regularizar espontaneamente a sua situação fiscal, com sanções reduzidas segundo uma tabela, desde que não esteja em curso nenhum procedimento fiscal, administrativo ou judicial. Os pedidos podem dizer respeito, nomeadamente, a anomalias descobertas pelos adquirentes de uma empresa, a certas questões internacionais (atividade em França constitutiva de um estabelecimento estável não declarado, estruturas que envolvem entidades no estrangeiro…) ou a certas questões relativas à fiscalidade pessoal dos dirigentes (pacto Dutreil, mais-valias de alienação de participações, regime dos impatriados).
Ao contrário do dispositivo aplicado de 2013 a 2017, que dizia respeito aos bens detidos no estrangeiro não declarados, o Smec destina-se às empresas e não se limita às operações ligadas ao estrangeiro. A regularização dos bens detidos no estrangeiro pelos particulares faz-se hoje através de um pedido de regularização junto dos serviços competentes.
Direito ao erro e contas detidas no estrangeiro
A falta de declaração de uma conta detida no estrangeiro é, em princípio, sancionada com coimas específicas, que obedecem às suas próprias regras. A regularização espontânea de tal omissão continua, em princípio, a ser possível enquanto não tiver sido instaurado nenhum procedimento, mas não se confunde com o direito ao erro. Cada situação merece ser analisada antes de qualquer diligência.
O que vejo nos meus processos
Para as contas no estrangeiro, coloca-se a questão do interesse de uma regularização espontânea. Na minha experiência, a administração pode mostrar-se um pouco mais clemente quando a diligência é espontânea, mas não constato grande diferença de tratamento em relação a uma regularização feita a pedido desta. A boa-fé aprecia-se sobretudo à luz de elementos próprios de cada situação: os laços com o país estrangeiro, a origem dos fundos, a colaboração em bom entendimento com a administração. Cada situação merece, por isso, ser analisada antes de qualquer diligência.
FAQ
O direito ao erro aplica-se a um esquecimento de declaração?
Em princípio não: o direito ao erro não constitui um direito ao atraso ou à omissão da declaração dentro dos prazos. Diz respeito aos erros cometidos de boa-fé, nomeadamente um primeiro desrespeito de uma regra ou um erro material, regularizados espontaneamente ou a pedido da administração.
Que redução dos juros de mora se pode obter?
Em princípio, 50 % em caso de entrega espontânea de uma declaração de substituição acompanhada do pagamento do imposto, antes de qualquer procedimento de inspeção, e 30 % em caso de regularização durante uma inspeção nas condições do artigo L62 do LPF.
Quem tem de provar a má-fé?
Em caso de litígio, a prova da má-fé ou da fraude cabe à administração. Está de má-fé a pessoa que desrespeitou deliberadamente uma regra aplicável à sua situação.
