IMPORTANTE: as informações abaixo prestadas são de caráter geral. Para uma análise da sua situação específica, consulte um advogado.
Uma questão extremamente importante.
Provavelmente a primeira questão a colocar em matéria de tributação das criptomoedas!
Com efeito, as consequências fiscais de um regime para o outro são completamente diferentes e, em geral, extremamente pesadas no que respeita aos profissionais (imposto sobre o rendimento em escalões por vezes muito elevados e, o que muitas vezes se esquece, contribuições sociais a pagar!).
Quer saber mais e, sobretudo, saber mais concretamente em que consistem essas consequências tão pesadas? Veja o exemplo numérico no final do artigo.
Tanto mais que muitos particulares estão abrangidos pelo regime dos profissionais sem o saberem e, portanto, sem terem apresentado as declarações necessárias: a esta tributação muito pesada acrescerá, portanto, toda uma série de penalidades. As consequências podem, pois, em certos casos, ser dramáticas.
Então, as nossas regras atuais clarificaram esta questão tão importante?
Sim, em parte, mas não totalmente (como acontece muitas vezes no direito).
Existia até agora uma só e única frase sobre este assunto, proveniente daquilo a que se chama a doutrina administrativa (concretamente, agentes de Bercy que determinam as regras fiscais com, em princípio, mais precisão do que a lei).
Essa frase é:
«Os critérios de exercício habitual ou ocasional da atividade resultam do exame, caso a caso, das circunstâncias de facto em que as operações de compra e revenda são realizadas (os prazos que separam as datas de compra e de revenda, o número de ativos digitais vendidos, as condições da sua aquisição, etc.).»
Este texto indica, portanto, três critérios (não exaustivos): prazos entre as compras e as revendas, o número de ativos digitais vendidos e as condições da sua aquisição.
Mas, como os critérios referidos não são exaustivos, o fisco pode acrescentar outros, a seu bel-prazer.
A qualificação faz-se, portanto, caso a caso, «consoante a cara do cliente».
Não ficamos, pois, muito mais adiantados.
Contudo, uma novidade: a lei acaba de associar o regime profissional das criptomoedas ao regime profissional em matéria de operações de bolsa.
Visto de longe, nada de especial no horizonte: na verdade, nada disso, trata-se de um avanço importante, pois dispomos de muitos esclarecimentos sobre o regime profissional em matéria de bolsa. Ao associar o regime profissional das criptomoedas ao regime profissional da bolsa, parece que os critérios aplicados à bolsa poderão, com toda a probabilidade, ser transpostos para as criptomoedas.
Ora, a fronteira em matéria de bolsa é precisa: em termos gerais, apenas os casos mais flagrantes serão considerados profissionais. Se esta abordagem for transposta para as criptomoedas, tal poderá implicar que apenas os casos mais flagrantes em criptomoedas sejam considerados profissionais.
Eis o resumo da questão: não existe, até à data, uma linha precisamente definida, mas esta torna-se, ainda assim, mais clara. Apenas os casos mais flagrantes deverão ser considerados profissionais (e já não praticamente toda a gente, consoante a cara do cliente).
Para quem quiser ir mais longe, eis, com mais pormenor, o que a nova lei pode potencialmente trazer à questão da fronteira entre profissional e não profissional.
Vamos um pouco mais longe
Acabou-se a história do volume elevado de transações.
Com efeito, certos particulares correm o risco de ver a sua atividade requalificada pelo facto de efetuarem, com o seu telemóvel, um grande número de operações e de realizarem mais-valias importantes.
O artigo 79 da lei do Orçamento do Estado para 2022 (loi de finances pour 2022 – lei n.º 2021-1900, de 30 de dezembro de 2021) parece ter por objetivo eliminar esta insegurança jurídica.
A partir de 2023, a qualificação profissional ou não profissional das operações sobre ativos digitais será apreciada, já não em função do seu caráter habitual, mas à luz das condições da sua realização.
Daqui resulta que a frequência das operações, bem como o montante das mais-valias realizadas, deixarão, em princípio, de permitir qualificar operações como «profissionais».
Tal como se precisa na exposição de motivos da nova lei, poderá daí resultar que a realização de operações sobre ativos digitais, «em condições análogas às que caracterizam uma atividade exercida por uma pessoa que a ela se dedica a título profissional», poderá, em princípio, abranger apenas os casos mais flagrantes, como, por exemplo, as pessoas:
– que beneficiam de comissões de transação preferenciais em contrapartida de um compromisso de transacionar um determinado volume de ativos digitais por mês;
– ou que recorrem a ferramentas profissionais ou a práticas de trading complexas.
Com efeito, para efeitos de aplicação do regime das operações de bolsa, ao qual está agora «associado» o das criptomoedas, a administração precisou que, para apreciar se as operações são realizadas em condições análogas às que caracterizam uma atividade exercida por uma pessoa que se dedica a título profissional a este tipo de operações, a detenção, o domínio e a utilização de informações e de técnicas de intervenção especializadas, bem como a sua procura organizada em benefício de operações bolsistas numerosas e sofisticadas (cobertura, reporte…), são critérios essenciais.
O universo das pessoas que podem ser qualificadas como profissionais fica, portanto, muito mais reduzido, e apenas certos perfis bem específicos estariam, assim, abrangidos.
Profissional sem o saber: quais são os riscos? As consequências? Exemplo numérico simples relativo aos anos de 2022 e anteriores (a partir de 2023, novo regime, fronteira um pouco mais clara entre profissional e não profissional). Importante: os anos de 2022 e anteriores estão no âmbito do controlo fiscal em 2023 e nos anos seguintes (um controlo fiscal ocorre sempre de forma desfasada, muitas vezes de vários anos).
Vamos direto ao assunto com um exemplo numérico simples mas eficaz:
Uma pessoa comprou e vendeu criptomoedas a partir de 2019 e até 2021. Em 2019 e 2020, foi bastante comedida. É em 2021 que as coisas se precipitam, com o(s) bull run(s) do início e do fim do ano.
Comprou e alienou uma enorme quantidade de criptomoedas, fez lending, farming, staking, esteve em certas white lists e teve, assim, acesso em primeira mão a certas altcoins muito badaladas, etc…
Apesar de algumas perdas em algumas altcoins, os seus ganhos de 2021 são, no final, elevados: 1 000 000 €.
Em 2019 e 2020, tinha começado tranquilamente; esses anos registam algumas perdas e alguns ganhos, falamos de alguns milhares de euros de ganhos ou perdas; esses anos são pouco significativos e não interessam verdadeiramente ao fisco, que se concentrou em 2021.
O fisco, após uma argumentação desenvolvida, declara que esta pessoa é um profissional, relativamente a 2021.
Com efeito, o fisco afirma que esta pessoa não tinha verdadeiramente uma atividade principal para além das criptomoedas (teve alguns rendimentos do trabalho por conta de outrem e de microempresa, mas muito poucos em comparação com os ganhos em criptomoedas). O fisco afirma, além disso, que as transações realizadas são muito numerosas e que a participação em diferentes sistemas centralizados ou descentralizados de yield, ou o facto de pertencer a certos grupos/white lists, exige competências particulares e especializadas e permite o acesso a informação ou a oportunidades privilegiadas. O fisco acrescenta que os ganhos em criptomoedas são, além disso, muito elevados: 1 000 000 €.
Por todas estas razões, o fisco considera que se trata de um profissional.
O fisco aplica, portanto, as seguintes correções:
Ganhos: 1 000 000 €.
2 cenários possíveis:
1: a pessoa tinha anteriormente declarado os seus ganhos à taxa única (flat tax) de 30% e tinha, portanto, pago 300 000 €
2: a pessoa não tinha declarado nada anteriormente
1: a pessoa tinha declarado os seus ganhos à taxa única (flat tax) de 30% e tinha, portanto, pago 300 000 €
Agravamento de 15% por não adesão a um centro/associação de gestão aprovado (centre/association de gestion agréé): passa-se para 1 150 000 € tributáveis (a pessoa não tinha aderido a um centro/associação de gestão aprovado, uma vez que não julgava ser profissional; os seus ganhos tributáveis são, portanto, agravados em 15%).
Imposto sobre o rendimento + contribuição excecional sobre os rendimentos elevados: no total, aprox. 550 000 €.
Agravamento por boa-fé de 10% (a pessoa não procurou «esconder-se» e simplesmente enganou-se na categoria de tributação, julgando estar na taxa única quando estava abrangida pelo regime profissional): 55 000 €
Contribuições sociais: aprox. 300 000 €.
Total: 550 000 + 55 000 + 300 000 = 905 000 €. Mas já foram pagos 300 000 €:
Total devido: 905 000 – 300 000 = 605 000 €.
2: a pessoa não tinha declarado nada
Agravamento de 15% por não adesão a um centro/associação de gestão aprovado: passa-se para 1 150 000 € tributáveis (a pessoa não tinha aderido a um centro/associação de gestão aprovado, uma vez que não julgava ser profissional; os seus ganhos tributáveis são, portanto, agravados em 15%).
Imposto sobre o rendimento + contribuição excecional sobre os rendimentos elevados: no total, aprox. 550 000 €.
Agravamento por atividade oculta de 80% (a pessoa não se tinha registado como empresa, uma vez que não julgava ser profissional; tem, portanto, uma atividade oculta aos olhos do fisco): 440 000 €
Contribuições sociais: aprox. 300 000 €.
Total devido: 550 000 + 440 000 + 300 000 = 1 290 000 €.
Sim, 1 290 000 €! Para ganhos de 1 000 000 €!
Nesta fase, será naturalmente necessário lutar para contestar o caráter profissional e, pelo menos, tentar reduzir as penalidades.
Mas o combate será longo e difícil.
Em geral, pode ser desencadeado um enorme número de ações úteis: recurso ao superior hierárquico do/a inspetor/a, recurso ao/à interlocutor/a departamental, observações do contribuinte, segundas observações do contribuinte, reclamação fiscal, recurso ao juiz, etc…
Tendo em conta as correções aplicadas pelo fisco, será necessário lançar mão de todos os meios e lutar com determinação, a fim de, na melhor das hipóteses, obter total ganho de causa ou, pelo menos, obter uma limitação das penalidades.
